劳务派遣作为一种灵活的用工方式,发展非常迅速,可以有效节省用工企业的劳动力成本,因此在建筑业等劳动密集型企业尤为常见。但是,由于劳务派遣中的法律关系存在一定的特殊性和复杂性,加之部分用工企业法治意识淡薄、盲目追求经济利益,滥用劳务派遣,容易引发合规风险。因此,为规避劳务派遣中的限制性规定,部分企业会选择劳务外包作为替代方式,以降低合规风险。
一劳务派遣的基本特征
在劳务派遣中,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位并按照用工单位的要求及管理制度提供劳务,由用工单位直接负责劳动者的劳动管理并向派遣单位支付劳务派遣协议约定的服务费用。与传统的直接用工方式产生的劳动关系不同,劳务派遣中的法律关系有其复杂性,涉及三方主体、多重法律关系。劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣与使用相分离,劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间,但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与实际用工单位之间。
传统的劳动关系只在两方主体之间产生,即劳动者和用人单位,双方主体以劳动合同为依据,相互享有权利,承担义务。其权利义务的内容表现为:劳动者需要向用人单位提供劳动,而用人单位接受劳动者提供的劳动,向劳动者支付相应的报酬并承担劳动者的社会保险、提供劳动保护条件和职业培训等。
而劳务派遣作为一种灵活的非传统用工方式,涉及三方主体,即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。其中,劳务派遣单位和用工单位之间相互独立,无隶属关系,劳动者介于两者之间。三者之间的法律关系表现为:一方面,劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,双方是劳动关系,但劳动者并非像传统劳动关系那样向劳务派遣单位提供劳动,而是负有接受劳务派遣单位派遣的义务;在劳动者与用工单位的关系上,虽然劳动者与用工单位之间并没有签订书面形式的劳动合同,但依据其与劳务派遣单位签订的劳动合同,接受劳务派遣单位的派遣,向用工单位提供劳务,受用工单位管理;另一方面,劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议建立民事合同关系,双方按照协议内容享有权利、履行义务。对劳务派遣单位和实际用工单位来说,两者之间是以劳务派遣协议为基础的民事法律关系,对于劳动者在雇主责任上依据劳务派遣协议的约定各有分担。基于劳动合同与劳务派遣协议,劳务派遣单位和用工单位分别行使各自的职能以实现其目的,从而实现了劳动力雇佣与使用相分离。
二滥用劳务派遣的表现形式及法律后果
劳务派遣的用工方式相较于传统的劳动合同用工方式而言更加灵活,可以有效的节省用工企业的劳动力成本。我国年颁布并于年正式实施的《劳动合同法》首次专章规定了劳务派遣制度,对劳务派遣进行规制。年12月28日公布并于年7月1日起施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣的有关规定进行了较大的修改,加强了对被派遣劳动者的权益保护,进一步完善了劳务派遣制度,同时更加明确和细化了对劳务派遣的限制。但是,由于部分用工单位法治意识淡薄,加之劳务派遣相关法规的规制力度不够,导致劳务派遣成为部分劳动密集型企业劳动用工合规的“重灾区”。
(一)滥用劳务派遣的表现形式
1.违反劳务派遣用工岗位限制
在年颁布的《劳动合同法》中,规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,但年的《劳动合同法》修正案中对该条文进行了修改,明确规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
根据《劳动合同法》第六十六条以及《劳务派遣暂行规定》第三条,临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
同时,根据《劳动合同法》第五十九条第二款:“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”
综上,劳务派遣的用工岗位应当符合临时性、辅助性或者替代性的特征。然而,实践中,用工单位并非根据实际用工需要采用劳务派遣用工方式,而常常为了节约成本,规避劳动合同义务,将大量与主营业务密切相关且存续时间较长的操作岗位、行*岗位、甚至技术研发等岗位交由被派遣劳动者担任,其用工岗位不符合临时性、辅助性或者替代性的特征,并在同一岗位上长期通过劳务派遣方式使用同一劳动者,违反《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣用工范围和用工岗位的限制。
2.突破劳务派遣用工比例限制
《劳务派遣暂行规定》第四条第一款规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”其中,用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。实践中,大量劳动密集型企业使用劳务派遣用工的比例超过上述限制,甚至存在劳务派遣用工等同或超过劳动合同用工人数的情况。
3.未审查派遣单位资质要求
《劳动合同法》第五十七条规定:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行*法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行*法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行*部门依法申请行*许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
事实上,未经许可、不具备相关资质而擅自经营劳务派遣业务的,其法律后果一般由劳务派遣单位承担而非用工单位。但是,如果用工单位未对派遣单位的资质进行审查,极有可能对自身利益造成损害,包括但不限于因劳动者被认定为与用工单位存在事实劳动关系使得用工单位在劳动纠纷中承担民事责任和行*责任。
4.其他
除上述常见的滥用劳务派遣的表现形式外,企业劳务派遣用工不合规还可能表现在劳务派遣协议的订立、履行以及用工单位违反规定退回被派遣劳动者等各方面。
(二)违反劳务派遣相关规定的法律后果
对于违反劳务派遣相关规定的,根据《劳动合同法》第九十二条第二款:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行*部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
如用工单位拟申请首次公开发行股票并上市(以下简称“上市”),则其劳动用工的合法合规性将成为监管机关审核