近年来，我国建筑业蓬勃发展，拉动了诸多相关行业的发展，建筑企业数量逐年增长。据媒体报道，截至年底，我国建筑业企业数量达11.6万个，建筑业从业人数.9万人，建筑行业已成为我国经济发展新的增长点。由于建筑行业管理不规范，建筑业发展的同时，也出现一些问题，建设工程领域出现大量借用资质、转包、违法分包现象，加之建设工程案件专业技术性较强，为司法实务界的处理增加了难度。笔者以S县法院受理年1月1日至年11月30日建设工程合同纠纷为样本，对案件所反映的问题进行梳理。
一、样本案件基本情况
年至年，S县法院受理民商事案件件，其中建设工程施工合同纠纷件，占比为3.25%，涉案标的达.95万元。年至年分别受理建设工程合同纠纷案件：
（一）结案方式
S县受理建设工程施工合同纠纷件，一审结案方式：判决85件，占33.73%，调解82件，占32.54%，撤诉57件，占22.61%，按撤诉处理27件，占10.72%，因回避原因移送管辖1件，占0.4%，上诉51件。二审结案方式：判决维持38件，占74.5%，判决改判5件，占9.8%，撤回上诉2件，占3.92%，调解2件，占3.92%，发回重审1件，占1.96%、按撤回上诉处理1件，占1.96%，上诉审理中2件。
（二）诉讼主体
建筑工程施工合同纠纷案件中，涉及法人与法人之间60件，占23.81%，法人与其他组织、自然人之间件，占比为71.03%，自然人与自然人之间13件，占5.16%。
(三)样本中涉及的案由
从样本案由分布来看，基本涵盖了建设工程合同纠纷案件下的案由，其中建设工程施工合同纠纷件、建设工程施工分包合同纠纷39件、装饰装修合同纠纷12件、承揽合同纠纷1件，建设工程监理合同纠纷1件、建设工程设计合同纠纷1件、农村建房施工合同纠纷1件。主要因拖欠工程款引起的合同纠纷占比高达90%以上。
二、样本案件的基本特点
（一）拖欠工程款是引起纠纷的主要原因
引起拖欠工程款的原因主要有:1.发包人盲目的边建、边设计，造成资金不到位；2.实际施工人借用资质、施工企业将承建工程转包、违法分包，占据了建筑市场的大部分工程；3.借用资质人或转包人、违法分包提供工程施工资料不全导致无法完成审计。
（二）服判息诉率低，审理平均周期长，调解难度大
建设工程施工合同纠纷相对于其他民商事案件而言，服判息诉率低。S县六年来判决建设工程施工合同纠纷85件，其中上诉51件，上诉率为60%，发改率占上诉案件的11.76%。建设工程施工合同的签订及履行专业性较强，决定了审理周期长，审理平均天数为67天。其主要原因：1.部分工程量未经双方结算及工程质量存在争议，需由具有资质的鉴定机构对工程量及工程质量进行鉴定，从而导致诉讼周期长；2.审理过程中当事人对证据争议较大，要求承担的举证责任较高，因建设工程施工期限长，造成当事人保管证据较为困难，加大了法院对证据的审核认定难度，使案件审理周期增加。调解难度大的原因：1.工程鉴定成本的增加，加大诉讼成本，使调解工作难度增大；2.实际施工人对建筑工程方面的法律知识知晓甚少，一般情况下聘请律师参加诉讼，使诉讼成本增加。样本中的判决率高达33.73%，调解和撤诉率明显低于其它民商事案件。
（三）合同无效占比较大
产生无效合同的主要原因：我国《建筑法》规定施工企业实行资质强制管理制度。由于城镇化步伐加快，融资渠道不畅，建筑行业管理混乱，存在许多不具有建筑质资的民营企业、个人借用有相应资质企业名义或超越资质等级承揽工程以及承包人将承揽工程全部转包、违法分包给他人的现象。样本中借用资质件、转包5件，违法分包33件，无效合同占比高达65.87%。
三、样本中遇到的难点问题
（一）如何认定合同的效力问题
我国《建筑法》对施工企业的资质等级有严格的规定要求，而司法实践中往往出现无资质、超资质等级的企业通过借用资质等方法从事建筑业工作，从而给纠纷的产生和案件的审理都带来麻烦。因此，正确认定该类合同的主体，直接与认定案件的性质及结果有着必然联系。如何正确认定合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《司法解释》）（〔〕25号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。”规定，合同应认定无效。但由于发包人、承包人、实际施工人之间的违法行为具有很大的隐蔽性，导致法律事实难以查明，常常让案件承办人员难以分辨。
1.如何区分借用资质（挂靠）与内部承包关系
借用资质是指没有建筑施工资质或建筑施工资质等级低的企业、自然人、其他组织以营利为目的，借用其他有相应资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。
内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。
通过上述概念，在司法实践中还是难以区分是属于合法的内部承包还是借用资质承包。笔者认为，可以从以下的情形去判断：
首先，判断建筑企业与承包人有无产权关系。借用资质人与出借资质人之间没有产权联系；而内部承包人与建筑企业存在资产上的紧密产权联系，如建设过程中的主要机械设备为建筑企业所有，或主要资产由建筑企业提供等。
其次，判断建筑企业与承包人是否建立劳动工资或社会养老保险关系。借用资质人与出借资质人之间不存在劳动关系，也不购买社保，不属于企业职工；而内部承包的承包人及工程的主要管理人员应为建筑企业的内部员工，并且由企业为其购买“五险一金”，如项目经理、财务人员、技术员、安全员、资料员等。
第三，判断建筑企业与承包人有无统一的财务管理。借用资质人出借资质人之间不存在统一的财务管理。借用资质人自筹资金，自主经营，自负盈亏，借用资质人有自己的财务人员、有自己的财务体系；而内部承包的承包人组织项目施工所需资金，由建筑施工企业予以协调支持，双方按照约定对利润进行分配。
2．如何区分借用资质与转包关系
笔者认为，工程项目是借用资质承建还是存在转包关系，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包人，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。若前期直接联系发包人，以委托代理人身份参与招投标和建设工程施工合同的订立，并向有资质的单位缴纳管理费，应认定为借用资质，反之，则认定为转包关系。
（二）合同无效，工程款利息如何处理的问题
建设工程施工合同无效，当事人请求参照合同约定支付工程价款，在司法实践中已无争议。但在合同无效情形下，对利息性质认定还存在不同的观点，一种观点认为：利息属于法定孳息，利息附着于工程款而存在，无需考虑双方当事人的过错。其理由：1.《司法解释理解与适用》条文解读，利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时应向债权人支付利息；2.《司法解释》第二十六条中并未区分合同有效还是合同无效，而是采取了当事人说法。另一种观点认为：利息属于损失。其理由：根据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”规定，利息属于损失，应当按双方过错承担，还应考虑过错行为与损失之间的因果关系。从样本来看，S县法院采取了利息为法定孳息，未采用损失观点进行支付利息。笔者认为，将利息认定为法定孳息符合最高人民法院司法解释的立法精神。
（三）合同采取固定总价能否对工程价款进行变更的问题
固定总价合同俗称“包死合同”或“闭口合同”，这种合同的价款一经约定，未经法定程序一律不允许调整，承包人须完成合同约定范围的全部工作合同。如（）川民初号案件，被告将绿化工程分包给原告进行施工，绿化工程合同中约定，固定总价方式（包工包料），同时约定“如果业主要求变更图纸提出新的方案，增减工程量按实结算，其单价清单内有的按清单计算，清单内没有的单价，双方协商订价。”案涉工程在施工过程中业主对施工图纸进行变更，业主已将变更事宜告知被告。原告对绿化工程变更不予认可。一审法院认定，工程量发生了变更，工程价款应按实结算。二审法院认为，从被告提交证据看，《工程项目变更设计通知》形成于年11月5日，而被告与原告公司签订合同于年2月19日，被告既未提供充分证据证明该变更设计不包含于双方合同中，也未提供证据证明在双方合同履行期间其曾要求被告按照该变更设计变更施工，故《工程项目变更设计通知》不能作为实际工程量存在减少的证据，对其工程价款不予减少。虽根据《司法解释》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。”但该条文仅从“约定”考虑而作出的司法解释，并未考虑在具体施工过程中由于设计图纸变更（工作内容发生变化）而使得工程量变化。笔者认为，虽合同中约定固定总价合同，但约定的固定价款明显缺乏合理性时，应根据当事人施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款才具有合理性的，则应以实际履行情况据实结算。
（四）合同约定以“审计结论”作为结算依据，工程竣工后，发包人不提交审计或承包人提交资料不全无法审计，应如何处理的问题
发包人与承包人在签订《建设工程施工合同》时，通常会约定以“审计结论”作为结算条件。如何理解“审计”，审计分为社会审计和行政审计。行政审计属于行政法律关系调整范畴，双方为审计机关与被审计单位，被审计单位一旦被纳入审计对象，必须无条件接受审计机关的审计。发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，其目的是利用第三方的专业知识来弥补发包人在工程造价专业知识的不足，将工程成本控制在合理范围。若将行政审计结论作为工程款结算的依据，当事人必须在合同中明确约定接受国家机关的审计行为对民事行为法律关系的介入，否则应视为社会审计。建设施工合同中约定“审计结论作为结算依据”，发包人迟迟不提交审计机关审计，或者承包人资料不全造成审计无法进行，承包人或发包人可以请求“审计结论作为结算依据”的约定不再适用，承包人或发包人可以请求对工程量进行司法鉴定。如（）川民初号案件，原告起诉被告超领工程价款，合同中虽约定政府审计，但因承包人不能提供较为完整工程资料，导致政府审计部门无法进行审计，对工程量进行了司法鉴定。笔者认为，合同中虽约定政府审计或社会审计，但若超过一定期限，当事人也可以申请对工程量进行司法鉴定。
（五）工程质量存在瑕疵，发包人是否应承担责任的问题
根据《司法解释》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持。”规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人应承担责任。如承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包人承担建设工程修复的合理费用。如（）川民初号案件，被告承建原告S县东区公路灾后恢复重建项目工程,涉案工程竣工验收合格后，公路在使用中出现翻沙、拉毛等质量问题。原告聘请检测机构对混凝土劈裂抗拉强度进行检测，经检测其质量不能达到设计要求，并确定修复方案及价款。一审法院认为，被告承建的工程存在质量缺陷问题的情况下，原告作为业主方也是验收委员会的成员在验收该工程时确定该工程质量合格，通过交工验收，并将该公路投入使用，原告的验收行为已表明原告认可被告承建工程的质量，出现质量缺陷后，原告没有对涉案工程进行修复，而是继续使用该公路，导致公路路面进一步受损，修复成本进一步增加，也应承担一定的责任。二审法院认为，公路路面出现拉毛、横向裂纹，系施工时所用混凝土压强不能达到设计要求所致。出现缺陷造成的损害后果后，原告及时实施了要求被告履行缺陷责任期的修复责任的行为，不存在行为不当，应按修复方案支付价款。笔者认为，根据《司法解释》第十三条“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”规定，从案情中并不能反映发包人存在上述情形，故发包人不应承担其责任。
四、对策及建议
（一）加强学习，提升审判人员的法律素养
建设工程施工合同具有较强专业性，决定了案件事实和证据认定比较复杂，审判人员需加强学习，不断更新法律知识，提升司法水平，提高服判息诉率。同时接受上级法院的业务指导，统一司法尺度，减少发改率，为促进建设工程市场的持续、快速、健康发展贡献司法力量。
（二）推进建设工程信用体系建设，营造健康发展的氛围
推进建筑市场信用体系建设，健全诚信奖励和失信惩戒制度，充分发挥信用管理信息系统的舆论监督和市场导向作用。对审判过程中发现的建设工程市场中存在的普遍问题，充分利用好工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动机制，及时向相关部门移送违法线索，并向主管部门提出司法建议，将该企业纳入“黑名单”，提高企业失信成本，促进企业诚信经营，营造健康发展的氛围。
（三）加强监督管理，严肃建筑行业市场
针对建筑工程中各个环节出现的问题，需加强管理。在招投标环节，邀请人大代表、政协委员和从事纪检监察及新闻媒体人员全程参与招投标过程，将招投标过程置于公众监督下，避免暗箱操作；在施工环节，职能部门及业主应随时对施工企业施工负责人的身份情况进行检查，发现违法行为，根据情节轻重进行处理。构成犯罪，及时移送司法机关处理，确保建设工程市场良好秩序。
编辑排版：王峻霞
校对：王峻霞
核稿：羊孝美
签发：廖嘉
原标题：《石棉县法院近年来建设工程合同纠纷案件的统计分析》